sábado, 21 de julio de 2012

UN PROTOCOLO INMORAL E INCONSTITUCIONAL

Mensaje Provida

El “Protocolo de Atención Integral de los Abortos No Punibles” dispuesto por el Gobierno de la provincia de Buenos Aires equivale, en la práctica, a aborto irrestricto en el distrito más poblado del país. El Ministerio de Salud provincial pervierte a la Medicina puesta ahora, en el ámbito público, al servicio de la exterminación del semejante inocente e indefenso.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico ningún supuesto válido de “aborto no punible”; se encuentra en cambio consagrado, de modo absoluto e intangible, el derecho a la vida de todo niño desde su concepción; y, ello, con jerarquía constitucional. De allí que el malhadado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del pasado 13 de marzo, no puede ser tenido como una derivación razonada del derecho vigente, ni considerado el fundamento de ninguna disposición legal en el ordenamiento jurídico argentino.

Es arbitraria e inconstitucional la pretensión de la Corte de crear con su fallo, disposiciones paralegales dirigidas de modo exhortativo a la Nación y a las Provincias, resultando, por ello, también inadecuado que esas indebidas exhortaciones sean acrítica e irreflexivamente invocadas como fundamento de instrumentos como el Protocolo dispuesto por el Gobierno bonaerense.

En este contexto reviste singular gravedad que la mera no punibilidad de los -nulos, inconstitucionales y derogados- supuestos de los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal, haya sido convertida en obligación legal impuesta al Estado. Máxime cuando se trata de la eliminación aleve de seres humanos inocentes, los niños por nacer, menester en el que nunca debería involucrarse el Estado, cuya verdadera obligación es proteger su derecho intrínseco a la vida y garantizar su interés superior y supervivencia.

A continuación el análisis jurídico de la Resolución que crea el “Protocolo de Atención Integral de los Abortos No Punibles”:

ABORTO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Por Ricardo Bach de Chazal

Por Resolución del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires N° 3146/12, el gobierno de esa Provincia dispuso la aprobación de un “Protocolo de Atención Integral de los Abortos No Punibles”, de aplicación en todo el territorio de la Provincia en los supuestos de “peligro para la vida o para la salud de la mujer”, así como todos los casos en los que el embarazo sea producto de violación. Como veremos a continuación, dicha medida resulta abiertamente inconstitucional e ilegal y significa, en los hechos, una plataforma para la realización irrestricta de abortos “a requerimiento” en la provincia más poblada del país.

Inconstitucionalidad e ilegalidad de la medida

La medida descansa sobre tres falsas premisas: a) La supuesta vigencia de los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal, dispositivos que sostenemos son originariamente nulos e inconstitucionales y que, de todas maneras, se encuentran derogados desde la suscripción y ratificación del Pacto de San José de Costa Rica y la Convención sobre los Derechos del Niño; b) La aplicación erga omnes de las consideraciones del pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “F.A.L s/ medida autosatisfactiva”; y, c) Que el sistema de salud pública tendría “la obligación legal de practicar la intervención a requerimiento y siempre que exista consentimiento informado de la mujer”.

Crítica.

a) Sobre la primer premisa, esto es la supuesta vigencia de los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal, cabe recordar que al sancionarse el Código Penal en 1921, se incluyeron en esos dos incisos sendos supuestos de abortos no punibles, el primero para el caso de que peligrara la salud o vida de la madre, y el segundo para los casos de violación o atentado al pudor de mujeres idiotas o dementes, sobre el que los legisladores declararon un único y disvalioso propósito eugenésico. Más allá de que esas normas eran originalmente nulas e inconstitucionales (pues vulneraban directamente las previsiones de los artículos 16 y 29 de la Constitución Nacional), lo cierto es que su hipotética vigencia se encontró definitivamente afectada en la década de los 80 del siglo pasado, al ratificar nuestro país la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 4.1 determina que:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general desde la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

A fines de la misma década, en cumplimiento del artículo 2° de la Ley 23.849, la Argentina también ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, expresando al hacerlo que:

la República Argentina declara...que se entiende por por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.

Con ello, al significar el concepto de niño aquél alrededor del cual toda la Convención es vertebrada, la República Argentina quedó internacional e internamente obligada a reconocer todos y cada uno de los derechos que el instrumento internacional consagra, a favor de todos y a cada uno de los niños que habitan su territorio desde el momento de la concepción. Por lo tanto, a partir de ese instante “Todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (artículo 6.1), sin que quepa la más mínima posibilidad de que el principio sea atenuado o modulado por vía de interpretación, pues los términos de la norma son suficientemente categóricos. Va de suyo, no resulta admisible sostener al mismo tiempo como proposiciones igualmente verdaderas a) que todo niño (incluidos los por nacer) poseen derecho intrínseco a la vida y b) que algunos niños(los por nacer amenazados por las hipótesis de abortos no punibles) carecen de ese mismo derecho.

Correlativamente, la República Argentina quedó igualmente obligada a garantizar, también desde el instante de la concepción, “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (artículo 6.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Del mismo modo, al reconocer la condición de niño de todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad, nuestro país quedó también obligado a actuar, en beneficio de todos los niños desde ese primer instante, en consonancia con la cláusula contenida en el artículo 3.1 de la misma Convención que establece

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”.

Como es sabido, desde 1994 tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como la Convención sobre los Derechos del Niño tienen jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia, adquiriendo plena e indiscutida primacía sobre el resto de la legislación ordinaria, incluido el Código Penal y su vetusto artículo 86.

Complementariamente, cuadra tener presente que el interés superior del niño antes aludido, ha sido definido en el artículo 3° de la Ley 26.061, que dispone

A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley...”

y que

“...Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.[1]

Confrontando también ese última disposición con los supuestos comprendidos en las vetustas hipótesis de “abortos no punibles” que contenía el Código Penal de 1921, forzoso es concluir que los pretendidos “derechos” o “intereses legítimos” que pudieran haber prevalecido antaño, deben hoy ceder frente al interés superior de los niños por nacer, que siempre ha de ser vivir.

Resulta evidente, entonces, que tanto los instrumentos internacionales que ahora se encuentran en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico positivo, como la ley 26.061 (sancionada y promulgada en 2005), han desplazado la hipotética validez de los supuestos que en 1921 contenía el artículo 86 del Código Penal, que han venido a quedar definitivamente derogados.

No existe, pues, en nuestro ordenamiento jurídico ningún supuesto válido de “aborto no punible”, verificándose, en cambio, y de manera terminante, absoluta e intangible, que se encuentra consagrado el derecho a la vida de todo niño desde su concepción; y, ello, con jerarquía constitucional.

De allí que el malhadado pronunciamiento de la Corte no pueda ser tenido en verdad como una derivación razonada del derecho vigente, siendo irrito y de ningún valor, no pudiendo, por ende, ser considerado fundamento de validez de ninguna disposición legal en el ordenamiento jurídico argentino.

b) En torno a la segunda premisa, y aún si dejáramos de lado el carácter manifiestamente arbitrario e inconstitucional del pronunciamiento de la Corte, debemos decir que tampoco resulta pertinente su aplicación erga omnes, toda vez que los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sólo obligan en los casos concretos que deciden y carecen de la virtualidad de resultar vinculantes fuera de la causa en la que han sido dictados, no gozando tampoco de aptitud institucional suficiente para crear normas de carácter general. De allí que resulte una demasía arbitraria e inconstitucional la pretensión de la Corte Suprema de Justicia en orden a crear, por su fallo, disposiciones paralegalesdirigidas de modo exhortativo a la Nación y a las Provincias, resultando, por ello, también inadecuado que esas indebidas exhortaciones sean acrítica e irreflexivamente invocadas como fundamento de validez de instrumentos como el aprobado por la Resolución Ministerial que nos ocupa.

c) En ese contexto, reviste singular gravedad de la tercera de las premisas indicadas, puesto que conforme a ella se tergiversan de tal manera las cosas, al punto que se postula como obligación legal del Estado garantizar la práctica del aborto, cuando la nula, inconstitucional y derogada solución de los incisos 1° y 2° del artículo 86 del Código Penal únicamente se limitaba a establecer que ese hecho delictivo fuera considerado impune en razón a determinadas circunstancias.

Fácil es apreciarlo, una cosa es que una conducta ilícita no sea castigada en determinadas situaciones. y otra muy distinta es que, en esas mismas situaciones, la realización de tal conducta sea convertida -por arte de birlibirloque- nada menos que en obligación legal impuesta al Estado.

Particularmente grave resulta la cuestión, cuando de lo que se trata es de la eliminación aleve de seres humanos inocentes, los niños por nacer, menester en el que nunca debería involucrarse el Estado, cuya verdadera obligación frente a dichos seres humanos radica en proteger su derecho intrínseco a la vida y garantizar su interés superior y supervivencia, tal como lo prescriben los ya citados artículos 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 3° y 6° de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3° de la Ley 26.061.

Incluso desde la perspectiva de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el protocolo en cuestión vulnera directamente los preceptos del artículo 12, inciso 1°, conforme al cual se reconoce que todas las personas en la Provincia gozan del derecho a la vida desde la concepción hasta la muerte natural y del artículo 36, inciso 2°, conforme al cual “Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”.

Forzoso es concluir, entonces, en la completa inconstitucionalidad e ilegalidad del “Protocolo de Atención Integral de los Abortos No Punibles” aprobado en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires por la Resolución Ministerial N° 3146/12.

Principios y responsabilidades.

En el protocolo que comentamos se enuncia que en los casos previamente mencionados, la interrupción del embarazo “no requiere autorización judicial”, estableciéndose que “El Hospital y el/la médico/a tratante tienen la obligación legal de practicar la intervención a requerimiento y siempre que exista el consentimiento informado de la mujer”.

El instrumento analizado dice también que todo personal “de los efectores de la salud afectados a temáticas de salud sexual y reproductiva y atención de la violencia sexual” debe conocer las instancias “para la atención y contención y/o eventual derivación a hospital de referencia para la solicitud (o práctica) de aborto no punible”, disponiéndose que se debe “actuar con celeridad para que haya menor dilación posible en la evaluación del caso y si lo amerita la interrupción del embarazo”. A continuación de lo cual se enuncia el deber de las direcciones de los hospitales en orden a arbitrar los medios necesarios para dar una respuesta expeditiva a la mujer que solicite un aborto por sí o por sus representantes, así como la “responsabilidad de brindar la atención y práctica solicitada”.

Crítica.

Obviamente, nos hallamos ante la perversión de la Medicina, entendida como el arte de curar y proteger la vida de los seres humanos, la cual es ahora puesta, en el ámbito público, al servicio de la exterminación del semejante inocente e indefenso.

Al respecto cabe señalar que aunque las trasnochadas y derogadas normas de los incisos 1° y 2° del Código Penal de 1921 hayan contemplado la impunidad del aborto practicado por un médico diplomado en los casos allí previstos, ello no quiere decir, ni determina, que esto pueda ser considerado un acto conforme con la medicina, ni que realizarlo sea responsabilidad u obligación legal de los facultativos. La práctica del aborto de ninguna manera puede ser considerada un “acto médico”, ni propio del arte de curar, sino –precisamente- todo lo contrario, pues la responsabilidad profesional del médico y de los demás profesionales de la salud, es siempre salvar vidas humanas, y de ninguna manera eliminarlas. Con particular referencia a la obligación de cuidado y protección que debe el médico a las personas por nacer, cabe recordar que el antiguo juramento hipocrático prescribía:

“...No daré a nadie, aunque me lo pida, ningún fármaco letal, ni haré semejante sugerencia. Igualmente tampoco proporcionaré a mujer alguna un pesario abortivo. En pureza y santidad, mantendré mi vida y mi arte[2]

Conservando el mismo sentido, modernamente, los egresados de las facultades de Medicina pronuncian el juramento hipocrático de acuerdo con la conocida “fórmula de Ginebra”, acuñada por la Asociación Médica Mundial con sede en esa ciudad, que dice:

"En el momento de ser admitido entre los miembros de la profesión médica, me comprometo solemnemente a consagrar mi vida al servicio de la humanidad. Conservaré a mis maestros el respeto y el reconocimiento a que son acreedores. Desempeñaré mi arte con conciencia y dignidad. La salud y la vida de mi enfermo será la primera de mis preocupaciones. Respetaré el secreto de quien haya confiado en mí. Mantendré en toda la medida de mis medios, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica. Mis colegas serán mis hermanos. No permitiré que entre mi deber y mi enfermo vengan a interponerse consideraciones de religión, de nacionalidad, de raza, de partido o de clase. Tendré absoluto respeto por la vida humana, desde su concepción. Aún bajo amenazas no admitiré utilizar mis conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad. Hago estas promesas solemnemente, libremente, por mi honor"

Notemos que, como se ha resaltado, el juramento incluye tener "absoluto respeto por la vida humana, desde su concepción", donde el vocablo "absoluto" tiene un sentido categórico, que no admite modulación de ninguna especie.

De manera concordante con lo que venimos señalando, resulta de interés recordar que en 1994 la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires ha expresado hace menos de dos décadas que:

La vida humana comienza con la fecundación, esto es un hecho científico con demostración experimental;   no se trata de un argumento metafísico o de una hipótesis teológica.   En el momento de la fecundación, la unión del pronúcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus progenitores.  Si no se interrumpe su evolución, llegará al nacimiento.

Como consecuencia, terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptableRepresenta un acto en contra de la vida, pues la única misión de cualquier médico es proteger y promover la vida humana, nunca destruirla.   Esta convicción  está guardada   en la cultura mundial y muy notablemente en el Juramento Hipocrático.

Siendo el derecho a la vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que autorice el aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina misma. Con los adelantos tecnológicos actuales en Reproducción Humana para combatir la mortalidad perinatal, salvando fetos y recién nacidos enfermos, resulta un absurdo la destrucción de un embrión o feto [3]

Este criterio inequívoco de protección y respeto de toda vida humana desde la concepción, y la consideración de la práctica del aborto como la negación de la medicina misma, los encontramos reiterados en la Declaración que hace poco menos de dos años efectuar la misma institución académica, al decir claramente que:

Frente a algunas manifestaciones recientes  a favor de legalizar el aborto que se han difundido en los medios, la Academia Nacional de Medicina quiere recordar principios básicos de la ciencia y la práctica médicas que obligan y vinculan a todos los profesionales del país. 

La salud pública argentina necesita de propuestas que cuiden y protejan a la madre y a su hijo, a la vida de la mujer y a la del niño por nacer. La obligación médica es salvar a los dos, nada bueno puede derivarse para la sociedad cuando se elige a la muerte como solución. Si el aborto clandestino es un problema sanitario corresponde a las autoridades tomar las mejores medidas preventivas y curativas sin vulnerar el derecho humano fundamental a la vida y al de los profesionales médicos a respetar sus convicciones. Por ello,

La Academia Nacional de Medicina considera:

Que el niño por nacer, científica y biológicamente  es un ser humano cuya existencia comienza al momento de su concepción. Desde el punto de vista jurídico es un sujeto de derecho como lo reconoce la Constitución Nacional, los tratados internacionales anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro país.

Que destruir a un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano.

Que el pensamiento médico a partir de la ética hipocrática ha defendido la vida humana como condición inalienable desde la concepción.  Por lo que la Academia Nacional de Medicina  hace un llamado a todos los médicos del país a mantener la fidelidad a la que un día se comprometieron bajo juramento.

Que el derecho a la “objeción de conciencia” implica no ser obligado a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas del individuo (Art.14, 19 y concordantes de la Constitución Nacional). [4]

Si como dice la Academia Nacional de Medicina la vida humana comienza con la fecundación, y terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable, pues representa un acto que va contra la única misión del médico (“proteger y promover la vida humana, nunca destruirla”), se concluye sin esfuerzo en que no resulta compatible la práctica del aborto con el arte de curar y los principios básicos de la ciencia y la práctica médicas que obligan y vinculan a todos los profesionales del país.

De allí que no sea legítimo que, nada menos que desde el Ministerio de Salud provincial, se postule convertir a los médicos en carniceros victimarios de seres humanos inocentes, no siendo en absoluto suficiente que en el instrumento se mencione el paliativo de la salvaguarda parcial de la objeción de conciencia, subordinada –además- a su exteriorización previa (“a partir de la entrada en vigor del presente protocolo o al momento de iniciar sus actividades en el establecimiento de salud”) y a la inclusión en un registro que, sin dudas, habrá de funcionar como una verdadera “lista negra”.

Supuestos contemplados.

Como hemos dicho, los supuestos abarcados por la medida alcanzan los casos de “peligro para la vida o para la salud de la mujer”, así como todos los supuestos en los que el embarazo sea producto de violación, indicándose que en el primer grupo de casos, deberá constatarse la existencia del peligro de acuerdo con los conocimientos científicos de la medicina y los “estándares vigentes”, recogiendo el criterio de que “la salud debe ser entendida como el ‘completo estado de bienestar físico, psíquico y social y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones’. En los casos de violación, se dispone que “el/la médico/a tratante deberá solicitar declaración jurada de la mujer o su representante legal que se incluirá en la historia clínica no siendo necesario ningún otro requisito para realizar la práctica”.

Complementariamente, se insiste en que “la práctica no debe ser judicializada en ningún caso” y que “cuando el embarazo sea producto de una violación a menor de 18 años el/la Director/a o quien éste/ésta designe al efecto deberá realizar la notificación pertinente ante el Servicio Local o Zonal de Protección de Derechos del Niño a fin de restituir derechos amenazados o vulnerados”.

Además, para los casos en los que se tratare “de una beneficiaria menor de 13 años se deberá cumplir con la obligación de funcionario público notificándose a la UFI correspondiente la situación, sin que ello obstaculice el acceso a la práctica solicitada por su representante legal, consentida por la menor”.

En relación a los casos en los que “el embarazo sea producto de un atentado al pudor de una mujer con discapacidad mental”, el instrumento prescribe que deberá requerirse a) Declaración jurada de su representante legal, que deberá acreditar dicho carácter; b) Declaración de insania con firma certificada o dictamen médico de equipo interdisciplinario de salud mental.

Crítica.

a) En rigor de verdad, no existen en pleno Siglo XXI situaciones en las que el aborto pueda ser aconsejado para proteger la vida o salud de la madre. Afortunadamente, el aborto provocado con disfraz de terapéutico ha desaparecido de la medicina seria para no volver jamás[5], puesto que hoy en día las circunstancias patológicas antaño tomadas en cuenta por quienes propiciaban el aborto en este supuesto, pueden perfectamente superarse salvando a la madre y al niño mediante distintos procedimientos como son la cesárea, el parto prematuro, la transfusión intra-útero del niño, y un largo etcétera.

En este sentido, resulta de interés recordar que en la Declaración de 1994 ya citada, la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, luego de señalar que la vida humana comienza con la fecundación y reafirmar que terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable, pues representa un acto que va contra la única misión del médico (“proteger y promover la vida humana, nunca destruirla”), expresó que:

Siendo el derecho a la vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que autorice el aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina misma. Con los adelantos tecnológicos actuales en Reproducción Humana para combatir la mortalidad perinatal, salvando fetos y recién nacidos enfermos, resulta un absurdo la destrucción de un embrión o feto [6]

También la Academia de Medicina del Paraguay ha sido clara al expresar en 1996, en la misma dirección que:

“…3. Ante patologías de la madre o del feto que surjan durante el embarazo, la medicina moderna, utilizando la tecnología disponible en reproducción humana, cuenta con los medios para conservar la vida materna, el fruto de la concepción y combatir consecuentemente la mortalidad perinatal[7]

Del mismo modo, en junio de 2000, se ha expresado la Asociación Médica Nicaragüense señalando que:

“...Basada en estos principios, y la situación actual de desarrollo de las Ciencias Médicas, especialmente en las ramas de la Gineco–Obstetricia, la Perinatología y la Neonatología, la Asociación Médica Nicaragüense Declara: Que no existe una situación, en la práctica médica actual, donde la vida humana, desde el momento de la concepción, deba ser intencionalmente destruida por medio del aborto con el propósito de salvar a la madre. Un médico debe hacer todo lo posible para salvar la vida de ambos pacientes, madre e hijo. Jamás debe intentar la muerte de alguno de ellos. Por tanto: No existe indicación alguna para determinar que un aborto sea terapéutico. Terapéutico significa que cura o intenta curar, en tanto el aborto no cura ninguna patología, y siempre produce la muerte de uno de los integrantes del binomio madre–hijo, como es el niño concebido en el vientre materno...”[8].

De manera concordante, en abril de 2008, la Federación Ecuatoriana de Sociedades de Ginecología y Obstetricia, concluyó en que:

7. Cuando un ginecólogo no sepa qué hacer ante un problema de una embarazada, lo que sí debe saber con toda seguridad es quéNO hacer: matar directamente a su hijo…12. El término aborto “terapéutico” es contradictorio, pues “terapia” significa curar, que es opuesto a matar. No se puede suprimir directamente al niño para salvar la vida de la madre: el médico nunca mata [9]

Y así, podríamos multiplicar las citas, pero hemos seleccionado estas, por tratarse de países con estándares sanitarios similares e incluso inferiores a los de la República Argentina.

Por otro lado, y atendiendo exclusivamente a la salud de la mujer, es sabido que el aborto legal conlleva los peligros de toda intervención quirúrgica, y que el riesgo de contraer cáncer de mama usualmente se duplica después de un aborto, incrementándose sucesivamente con la repetición de esta práctica. También que aumenta el peligro de que la mujer padezca de otras patologías como cáncer de ovario, hígado y/o de cuello uterino, perforación de útero, desgarros en el cuello del útero, placenta previa en ulteriores embarazos, endometritis y otras complicaciones inmediatas como infecciones, hemorragias, embolias, convulsiones, dolor abdominal crónico, problemas gastrointestinales. En el orden psicológico, una de las secuelas más frecuentes del aborto es lo que se denomina “síndrome post aborto”, derivado del conflicto que provoca en la mujer el sentimiento maternal frente al papel de partícipe de la muerte de su hijo. Las alteraciones de conducta más frecuentes son el aumento del consumo de alcohol, ideación suicida, trastornos sexuales, llanto frecuente y depresiones [10].

Habida cuenta de ello, parece claro que –de ordinario- existe más peligro para la vida o salud de la madre como consecuencia de un aborto provocado que como consecuencia de su embarazo, resultando evidente también que –como se ha anticipado- resulta falso el supuesto fáctico sobre el que reposa la norma analizada.

b) Así como las normas que se invocan como fundamento de la medida (los inconstitucionales y derogados incisos del artículo 86 del Código Penal), el Protocolo entraña una múltiple discriminación arbitraria en perjuicio de las personas por nacer afectadas por sus disposiciones.

Ciertamente, advertimos primero una injusta discriminación establecida entre la persona por nacer afectada y la mujer gestante, pues al sacrificar la vida de la persona por nacer ante la hipótesis de grave peligro para la vida o salud de la madre, ello dice una valoración desigual para personas iguales en dignidad (la madre y el hijo por nacer); en segundo lugar, la discriminación se establece -por implicancia- entre las mismas personas por nacer, puesto que el derecho aparece tutelando la vida de algunas y, simultáneamente, despenalizando el atentado contra la vida de las otras, aquellas de las que se predica que su gestación coadyuve a causar un grave peligro para la salud o vida de su madre.

Evidentemente, ello lesiona directamente la garantía de la igualdad ante la ley que la Constitución Nacional consagra en su artículo 16 y en las disposiciones de los tratados internacionales con jerarquía constitucional que prohíben las discriminaciones arbitrarias y entrañan para la Nación Argentina la obligación de eliminarlas.

Del mismo modo, cuando enfrentamos los supuestos de embarazos originados en una violación, anotamos que también esas garantías se ven seriamente conculcadas por la supresión de la persona por nacer fundada en una cuestión atinente a su origen. Ello implica la consagración de la privación del derecho a la vida de una persona inocente, con basamento en la discriminación injusta que entraña el trato desigual de personas que son ontológicamente iguales a otras cuya vida aparece mejor tutelada por el resto del ordenamiento jurídico (v.gr. la madre u otros niños por nacer cuya concepción no proviene de un hecho de violación) y que determina la arbitraria exclusión para unos de lo que se reconoce a otros en iguales circunstancias. Desigualdad flagrante, a la que debemos añadir la que surge del hecho de que al violador, responsable por su falta que sólo será penado con pena temporal de privación de la libertad, se lo trata, en definitiva, de un modo más benigno que a la persona inocente fruto de su delito, a la que se pretende poder condenar a la más arbitraria, injusta e ignominiosa de las muertes, por razón de su origen y por el solo hecho de que existe.

c) No deja de parecer una hipocresía las referencias contenidas en el Protocolo a los derechos de las menores de edad, con invocación de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley N° 26.061 y la Ley Provincial N° 13.298, soslayando que dichos cuerpos normativos protegen clara específicamente el derecho a la vida de las personas por nacer, que vienen a quedar ignominiosamente invisibilizadas.

En este sentido, además de lo señalado con relación a la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley N° 26.061, continentes de disposiciones que salvaguardan claramente los derechos de los niños por nacer, vale la pena que nos detengamos en el texto de la Ley Provincial N° 13.298, pues este dispositivo denominado “Ley de la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños”, expresamente determina en su artículo 2°:

ARTICULO 2.- Quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño.

Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y los adolescentes.

d) La pretendida “no judicialización” de los supuestos abarcados por el Protocolo, significa lisa y llanamente la privación, para las personas por nacer, del acceso a la justicia para la defensa de su inalienable derecho a la vida, lo cual es inaceptable, por contravenir directamente las disposiciones del artículo 18 de la Constitución Nacional, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que en su párrafo primero, resulta por demás categórico al establecer que

La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial.

Además, significa la directa violación de los artículos 27, 28 y 29 de la Ley N° 26.061, que se refieren de modo específico a la efectividad del derecho de acceso a la justicia de los menores de edad, estableciendo garantías estatales mínimas para su ejercicio en condiciones de igualdad y no discriminación.

Asimismo, la pretendida “no judicialización” de los supuestos de aborto contemplados en el Protocolo, significa también la directa violación de las normas del Código Civil que establecen que las personas por nacer deben ser representadas en “todos los actos de la vida civil, que no fueren exceptuados en este Código” (artículo 62) por sus padres y a falta o incapacidad de éstos por los tutores que se les nombre y que cuando los intereses de dichos incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare (artículos 57, inciso 1° y 61).

Va de suyo, la representación de las personas por nacer incluye, necesariamente, la posibilidad de defensa en juicio de su derecho a existir, lo que implica “judicializar” las situaciones en las que dicho derecho pudiera ser conculcado. Del mismo modo, al establecerse la representación promiscua de los incapaces por parte del Ministerio de Menores “en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación” (artículo 59), resulta claro que también esos funcionarios están obligados por la ley vigente (que no puede dejar de lado el Protocolo) a promover, llegado el caso, las acciones judiciales necesarias para la salvaguarda del derecho a la vida de sus asistidos por nacer, lo que nos lleva nuevamente a la necesidad ex lege de la “judicialización” arbitrariamente excluida por el ilegal Protocolo que comentamos.

Por fin, la pretensión de “no judicalización” conlleva la violación de los incisos a), b), c), e) y f) del artículo 54 de la Ley N° 24.946, que, como recuerda Anzoátegui, establecen con toda claridad el deber de los Defensores de Menores de intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte o pueda afectar a un niño, y entablar en defensa de éstos todas las acciones y recursos pertinentes; de requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona del menor de edad; de requerir a los jueces que adopten medidas tendientes a mejorar la situación de los niños maltratados o desatendidos por sus padres; y de pedir a la misma autoridad judicial las medidas necesarias para proteger en forma integral a los niños expuestos a riesgos inminentes y graves para su salud física y moral[11].

Queda a la vista, entonces, también esta pretensión “desjudicializadora” colisiona directamente con diversas normas del ordenamiento jurídico argentino vigente, ostensiblemente superiores en rango y calidad al Protocolo del que nos ocupamos y que, de una manera innoble, propicia, en los hechos, la abrogación de la garantía de acceso a la justicia y defensa en juicio de los niños por nacer y las leyes que, como hemos visto, regulan claramente el ejercicio de ese derecho en su favor.

e) La práctica del aborto con el único y ligero recaudo de la declaración jurada de la mujer o su representante legal, significa, en los hechos la instalación del aborto irrestricto y a sola demanda en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires.

No es ocioso recordar, en este sentido que la propia Corte en el fallo “F., A.l s/ medida autosatisfactiva” mencionó la posibilidad de los casos “prefabricados” y que estos mismos ya han comenzado a tener lugar tras ese pronunciamiento (vid. Notivida, Año XII, Nº 835, 13 de junio de 2012).

Colofón.

La categoría de “aborto no punible” repugna a la garantía de igualdad consagrada por el texto expreso del artículo 16 de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos de rango constitucional, según se ha visto. Además de ello, y en tanto importa la imposición de sumisiones o supremacías por las que la vida de los argentinos concebidos y por nacer quedan a merced de las personas de sus madres (o sus representantes, en caso de incapacidad) y los médicos diplomados que llevaren a cabo las prácticas abortivas en los supuestos de los dos incisos de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal, la regulación normativa de esa deslucida categoría conlleva la sanción de nulidad y la responsabilidad y pena de los traidores a la Patria para quienes formulen, consientan o firmen actos por los que establezcan esas supremacías o sumisiones. Ello determina que, aún en la imposibilidad de juzgar a los integrantes del Congreso de la Nación que sancionara la Ley Nº 11.179, subsista la nulidad de dichos preceptos (que es absoluta e insanable), haciendo nacer responsabilidad personal e incursión en las penas mencionadas a cualesquier miembro del Congreso, Legislaturas provinciales o Gobernador de Provincia, que so pretexto de “reglamentar” los preceptos que reputamos nulos establecieran o dieran cauce a esas sumisiones o supremacías por la vía de “protocolos” o “guías de actuación médica”.

Además de fundarse en una norma inconstitucional y derogada, la pretendida reglamentación de procedimientos para la realización de los llamados “abortos no punibles”, ha sido pergeñada con invocación de defensa de supuestos derechos de la mujer gestante, pero desconociendo olímpicamente los de las personas por nacer expresamente consagrados por normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por la República Argentina que, en las condiciones de su vigencia, hoy gozan de jerarquía constitucional, que, inequívocamente, consagran de manera irrestricta la inviolabilidad de la vida humana inocente desde el momento de la concepción.

Y esto nos lleva a considerar, como necesaria consecuencias de esa índole de “reglamentaciones”, que si con ellas el Estado (nacional, provincial o municipal) se desentiende del cumplimiento de aquellos deberes solemnemente asumidos en dichos instrumentos, resulta evidente que incurre en responsabilidad internacional y es pasible de ser demandado y aún condenado en esa sede [12].

En otro cuadrante, no podemos menos que hacer presente que no resulta admisible que el Estado, que en sus distintos niveles, funciones y poderes, debe ser el gestor del Bien Común y que debe servir a todos y cada uno de sus habitantes, elabore, diseñe y ponga en práctica procedimientos ordenados a provocar, aleve, sistemática e intencionadamente, la muerte de una parte sustancial de su población. No nos cansaremos de afirmarlo: tales “protocolos de actuación” constituyen una macabra plataforma sobre la cual pretende instalarse y asentarse en nuestro país la llamada “cultura de la muerte”; y ello no puede, ni debe ser admitido en un Estado de Derecho que se precie de tal y que vele, efectivamente, por el bienestar de todos sus habitantes, incluidos aquéllos seres humanos que, concebidos, están por nacer.

Con lo hasta aquí expuesto, entendemos que queda demostrado la ilegitimidad e inconstitucionalidad de las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires con el invocado propósito de regular hipótesis de “abortos no punibles”, pues, aunque el Protocolo que analizamos pueda amañarse con los términos del ilegal e inconstitucional pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa “F., A.l s/ medida autosatisfactiva” (que carece de fuerza vinculante fuera del caso decidido), salta a la vista que el mismo se encuentra en ostensible contradicción con las normas de la Constitución Nacional, y de los tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y demás disposiciones de carácter nacional que hemos citado en salvaguarda de los derechos de las personas por nacer desde el instante de la concepción, vulnerando, además, los preceptos de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y de la Ley Provincial N° 13.298 que, según hemos visto, también protegen a los niños desde ese instante primigenio.

De esta manera, el dictado y la virtual aplicación de la Resolución del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires N° 3146/12 constituye una clara, inconstitucional e ilegal violación de los derechos humanos de toda una categoría de personas, los niños por nacer, quienes, merced a sus disposiciones quedan arbitrariamente despojadas de toda protección por parte del ordenamiento jurídico.

Verdaderamente lamentable…

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1 En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, similar temperamento se ha adoptado en el texto del último párrafo del artículo 4° de la Ley Provincial N° 13.298.

2 vid. Hipócrates, “Juramento”, en “Obras”, Edit. Gredos S.A. – Edit. Planeta DeAgostini S.A., Barcelona 1995, página 11. El juramento continuaba con imprecaciones que indican claramente que se consideraba a este crimen como uno de los más graves que podían ser cometidos por un médico.

3 Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, declaración aprobada en Plenario Académico el 28 de julio de 1994, publicada como solicitada en los diarios “La Nación” y “Clarín” el 4 de agosto de 1994.

4 Aprobada por el Plenario Académico realizado el 30 de septiembre de 2010, puede consultarse en

http://www.acamedbai.org.ar/pagina/academia/declarac.htm#La_%E9tica_y_el_juramento_m%E9dico_defienden_al_ni%F1o_por_nacer_y_toda_vida_

5 Iglesias, M “Aborto, Eutanasia y Fecundación Artificial”, Dux Ediciones y Publicaciones, Barcelona, 1954, p. 96.

6 Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, declaración aprobada en Plenario Académico el 28 de julio de 1994, publicada como solicitada en los diarios “La Nación” y “Clarín” el 4 de agosto de 1994.

7 Academia de Medicina del Paraguay, declaración aprobada por Acuerdo Académico Extraordinario el 4 de julio de 1996.

8 El texto íntegro puede verse en línea en el sitio web

www.vidahumana.org/vidafam/vida/declara–nica.html

9 Federación Ecuatoriana de Sociedades de Ginecología y Obstetricia (FESGO), conclusiones del taller “Prevención del Aborto”, realizado el 17 de abril de 2008.

10 Elliot Institute, PO Box 7348, Springfield, IL 62791 “A List of Major Physical Sequelae Related to Abortion”, puede consultarse en el sitio web

http://www.afterabortion.org/physica.html

11 Anzoátegui, Javier “El derecho de defensa en juicio de los menores de edad aún no nacidos.”

12 Cfr. Gattinoni de Mujía, María “La responsabilidad internacional del Estado Argentino en la tutela efectiva de la vida. Un análisis de su control jurisdiccional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Organización de los Estados Americanos, Jornadas de Derecho Internacional 2006, Secretaría General OEA, Washington DC, 2007.

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NOTIVIDA, Año XII, Nº 841, 21 de julio de 2012

Editores: Lic. Mónica del Río y Pbro. Dr. Juan C. Sanahuja

Página web: www.notivida.org

Email: notivida@hotmail.com

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