Por el Emilio Nazar
Kasbo
Abogado Especialista en Derechos Humanos UNLZ
EL ABORTO ES DELITO
El art. 88 reprime a “la mujer
que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”. Este artículo
no ha sido derogado.
Sostiene el reciente fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, textualmente:
“27) Que finalmente, el respeto a
lo establecido en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce
en que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni
la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una
niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo
producto de una violación. Esta situación de ausencia de reglas específicas
para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como
necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten
ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es
la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de
trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos
adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.”
¿PRIVADO O PÙBLICO?
La violación es un delito de
instancia privada, pero el delito del aborto no. Cuando el Código Penal habla
de violación, está implicando la denuncia penal previa, pues de lo contrario un
violador serial quedaría impune debido a que se trata de una de “las acciones
privadas de las personas” (art. 19 in fine de la Constitución Nacional).
¿Quiénes son las personas
ofendidas en el delito de violación? Hay un victimario: el violador. Pero en el
caso de que la víctima violada quedare embarazada, hay otra víctima: el hijo
concebido.
Así, el art. 72 del Código Penal
afirma que son acciones dependientes de instancia privada “los previstos en los
arts. 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91” (art. 72 inc.
1 Código Penal Argentino). Negar condición de persona al bebé desde su concepción
implica negar la aplicación de la Constitución Nacional y del Pacto de San José
de Costa Rica. Luego, el bebé concebido ha de ser considerado “persona ofendida”
en los términos del art. 72 inc. 1, y por tanto se trata de un delito de acción
pública.
Por otra parte, si bien la
violación es un delito de acción privada, el aborto es un delito de acción pública,
y el médico que no efectúa la denuncia se convierte en cómplice del delito, ya
que el fallo de la Corte Suprema no tiene capacidad de derogar la normativa
legal.
FALSO TESTIMONIO Y FALSIFICACIÓN
En caso de seguir el
procedimiento indicado por la Corte Suprema en su fallo, el médico se encontrará
ante un grave dilema.
Suponiendo que la persona que
solicita un aborto firma un formulario predeterminado con formato de declaración
jurada en que afirma haber sido violada, estaría incurriendo en un Delito
contra la Administración Pública consistente en la Falsa Denuncia reprimida por
el art. 245 del Código Penal. Ha de entenderse que el médico es el
representante de la autoridad ante quien se efectúa la denuncia del delito de
violación ¿O acaso puede ser receptor de una denuncia semejante en otros términos?
El fallo de la Corte Suprema inviste al médico como un funcionario público al
momento de recibir semejante denuncia de un delito.
Asimismo, el art. 292 del Código
Penal reprime la falsificación de documentos en general, al “que hiciere en
todo o en parte un documento falso o adulterare uno verdadero, de modo que
pueda resultar perjuicio”, y eleva la pena de 3 a 8 años cuando se trate de “documentos
destinados a acreditar la identidad de las personas… así como también los
certificados de parto y nacimiento”. En este caso, la práctica del aborto
implica la identidad de la persona abortada que es eliminada mediante el
artilugio de la documentación en el caso de que la misma resultara de una
falsedad ideológica con la complicidad del médico.
Por otra parte, el art. 295 del Código
Penal reprime “al médico que diere por escrito un certificado falso,
concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de alguna
enfermedad o lesión cuando de ello resulte perjuicio”. A la vez que el art. 296
establece que “el que hiciere uso de un documento o certificado falso o
adulterado, será reprimido como si fuere autor de la falsedad”.
EL ABORTO
Sigue siendo delito el aborto, a
pesar del fallo de la Corte Suprema. Dispone el art. 85 del Código Penal: “El
que causare un aborto será reprimido: 1) Con reclusión o prisión de 3 a 10
años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta
15 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer; 2) Con reclusión o
prisión de 1 a 4 años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de
la pena se elevará a 6 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.
Por otra parte, el médico que
consintiera la práctica de un aborto utilizando los artilugios ofrecidos por la
Corte Suprema, insertando falsas declaraciones, incurrirá en la pena del art.
86 del Código Penal: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo
anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de
la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su
ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo”
El médico no puede desconocer la
denuncia de una violación ni la práctica de un aborto que él mismo piensa
realizar. Existen, como vemos, una serie de delitos implicados, todos
tipificados por el Código Penal, que lo convierten en responsable y centro del
delito.
ENCUBRIMIENTO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA.
Según el art. 277 del Código
Penal, “Será reprimido… el que tras la comisión de un delito ejecutado por otro
(la violación), en el que no hubiera participado: a) ayudare a alguien a eludir
las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta. B)
Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos
del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos
desaparecer… d) no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare
al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a
promover la persecución penal de un delito de esa índole… 3. La escala penal
será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: b) el autor actuare con ánimo
de lucro. C) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de
encubrimiento”.
La habitualidad (y el comercio)
en estos encubrimientos hace incurrir además a los autores en el delito contra
el Orden Público que implica la Asociación Ilícita: será reprimido “el que
tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinadas a
cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación” (art. 210
del Código Penal). Obviamente, para practicar un aborto en las condiciones ilícitas
detalladas, con falsedad ideológica de la declaración de violación, se
requieren más de tres personas organizadas a tal fin.
El médico, enterado de la
Declaración de una violación, debe dar curso a una denuncia penal, y se
encuentra obligado a no eliminar las pruebas de la violación, en cuyo caso debe
realizarse el análisis genético (y dar digna sepultura) del bebé que acaba de
asesinar, amparado en la apología del delito recientemente impuesta por la
Corte Suprema.
